ENUNCIADO PERITO.MED 03/2012 - O PERITO SÓ DEVE ISENTAR DE CARÊNCIA AS DOENÇAS QUE ESTÃO LISTADAS EM PORTARIA ESPECÍFICA E QUE INICIARAM APÓS A FILIAÇÃO DO SEGURADO AO RGPS.

ENUNCIADO PERITO.MED 03/2012

"O perito médico do INSS só deve marcar que determinada doença isenta carência no programa SABI se ela preencher dois requisitos: Estar listada na portaria interministerial 2.998/2001 e ter iniciado (DID) após a data de filiação ou reingresso do segurado junto ao INSS. Estando ausentes alguns desses dois elementos, a resposta deverá ser negativa. A forma como o SABI pergunta ao perito atualmente sobre isenção está errada e deveria ser objeto de revisão urgente pelo gestor do sistema".

Ementa:

"A isenção de carência para concessão de benefícios previdenciários é um ato administrativo guiado pela perícia médica do INSS, baseado no direito criado pela Lei 8.213/91 e decreto 3.048/99, regulamentado pela IN 45/2010. Para ter direito à isenção de carência são necessários dois requisitos: Que a doença esteja em uma lista publicada em portaria específica e que a data de início da doença seja posterior à filiação ou ao reingresso do cidadão junto ao INSS. É errado o INSS exigir do perito que responda à pergunta "Esta doença isenta carência ou não?" pois a isenção depende de datas de fixação médica e datas de fixação administrativa. O correto seria perguntar ao perito se "Esta doença está listada na portaria interministerial 2.998/2001?" pois essa é a única pergunta que cabe ao perito médico responder em seu laudo médico pericial. Ao marcar apenas que a doença isenta carência, o perito está fixando em LMP um direito que pode ser indevido, pois a doença pode ser prévia e com isso não isentar carência, mesmo constando em portaria."

Fundamentação Legal:

Lei 8.213/91

Lei 9.784/99

Lei 9.876/99

Decreto 3.048/99

Portaria Interministerial MPAS-MS 2.998/2001

Instrução Normativa INSS 45/2010

Resolução INSS/PRES 151/2011

Orientação Interna INSS/DIRBEN 81/2003

Orientação Interna INSS/DIRBEN 117/2005

Orientação Interna INSS/DIRBEN 179/2007

Orientação Interna INSS/DIRBEN 182/2007

Isenção de carência no âmbito do auxílio-doença é tema controverso e palco de polêmicas e muitas tentativas de fraudes. Apesar de parecer ser matéria simples, não é.

O que é a carência e para quê serve? A carência no âmbito previdenciário é o número mínimo de contribuições necessárias para se pleitear um benefício. Antes de se completar esse número mínimo o cidadão cumpre carência e não tem direito ao benefício. O evento que inicia a sua contagem varia caso o trabalhador seja facultativo, autônomo, doméstico ou empregado registrado.

Para os 3 primeiros a carência passa a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, ou seja, a que é a feita em dia. Para o empregado, porém, o primeiro dia de trabalho registrado inicia a contagem da carência, ainda que o empregador não faça o recolhimento no mês seguinte.

A carência existe para evitar fraudes e para manter o pacto de solidariedade previdenciário, evitar que pessoas sabidamente doentes contribuam apenas para se filiar ao RGPS e depois e venham a requerer auxílio-doença ou demais benefícios; evitar que grávidas iniciem contribuição para obter Salário Maternidade, dentre outros. É respeitar o dinheiro do trabalhador que todo o mês deixa de 11% a 20% de seu salário bruto nos cofres do INSS e isso é sim uma ação de proteção ao trabalhador.

A carência é a garantia de que o INSS não vai quebrar, pois em seguridade a palavra de ordem é prevenção. Não seria lícito se segurar contra algo que já aconteceu ou que sabida e seguramente vai acontecer. Seria contra os fundamentos previdenciários.

Analisar a isenção de carência é tema importante pois além de ser tema sensível no que concerne ao reconhecimento de direito, é palco de muitas das tentativas de fraude contra o INSS. Como depende de datas administrativas e médicas, trata-se de uma ação que só pode ser bem sucedida se ambas as partes atuarem dentro da lei.

Para o auxílio-doença, a carência exigida por lei é de 12 contribuições após a filiação (incluída esta). Sem essa carência não se tem direito a este benefício. 

Algumas situações porém eximem o segurado de cumprir essa carência de 12 meses mas o evento precisa, sempre, ter acontecido após a filiação. Se a doença ocorrer antes da filiação, jamais poderá isentar o cumprimento da carência legal mesmo que presente em listas e portarias oficiais. E aqui eu reforço a palavra SEMPRE APÓS A FILIAÇÃO. Essa lista de doenças que isentam carência se encontra na Portaria Interministerial MPAS-MS 2.998/2001.

Por lógica, as doenças que isentam carência no âmbito previdenciário deveriam ser aquelas em que ficasse claro e inquestionável não ter havido previsibilidade, não ser anterior ao ingresso e estar acima de qualquer suspeita de má-fé. Exemplos clássicos são o acidente vascular cerebral (doença que mais mata neste país hoje em dia e é a principal causa de sequelas incapacitantes neste país), a apendicite aguda, a pancreatite aguda, dentre outros. Ninguém é capaz de programar ou prever uma AVC ou uma apendicite.

Entretanto a legislação atual não contempla esse tipo de situação. O legislador, sem consultar os especialistas, decidiu que o critério usado seria o de gravidade e de estigmatização, o que não faz nenhum sentido, pois em tese são doenças crônicas com longo espaço entre seu surgimento (DID) e geração de eventual incapacidade (DII) dando tempo ao doente de pagar sem nenhum problema mesmo já sabidamente doente e com isso quebrar o pacto previdenciário.

Outra questão envolve o chamado agravamento. A lei 8.213/91, ao tratar de auxílio-doença, diz que doenças anteriores ao ingresso, mas que permitiam o exercício do labor, ao se tornarem incapacitantes por agravamento, merecem o amparo do benefício. Mas não diz que deve ser isento carência nesses casos. Um paciente com AIDS antes de se filiar ao RGPS não fará jus à isenção de carência mesmo que só tenha se tornado incapacitante de fato após a filiação ao INSS. Mas uma cardiopatia dita "leve" que ficou "grave" após a filiação dá o direito de isenção, pois o que isenta é a cardiopatia grave e não a leve. A DID é absoluta para definir a isenção, a DII não.

O que é grave ou leve?

Algumas doenças descritas na lista, como "cardiopatia grave" eram por demais subjetivas. Então criou-se uma normativa interna, chamada de "MANUAL DE AVALIAÇÃO DAS DOENÇAS E AFECÇÕES QUE EXCLUEM A EXIGÊNCIA DE CARÊNCIA PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ" para definir o que era grave ou não, ou seja, regulamentar a lista de doenças que isentam carência. Essas normas foram criadas em 2003 (ORIENTAÇÃO INTERNA INSS/DIRBEN Nº 081, DE 15 DE JANEIRO DE 2003) e atualizadas em 2005 (OI INSS/DIRBEN Nº117/2005).

Durante anos os peritos foram doutrinados pelo INSS com a lista de doenças que isentam carência e que aquela lista deveria ser seguida independente de análise. O SABI, sistema corporativo do INSS, já tem uma tecla na tela que pergunta: isenta carência? Basta ver o CID da doença e pronto, feito.

Essa ação do SABI é um erro grosseiro, pois como se trata de matéria administrativa e médica, o médico não pode sozinho determinar a ausência de carência, pois também dependemos da data de entrada no RGPS. Logo, o SABI induz um perito a grafar: isenta carência e em alguns casos isso estará errado pois a DID é prévia à entrada ao RGPS, ou seja, o perito deu uma falsa informação no LMP. O modo como a isenção de carência é colocada no SABI é ilegal, pois só pergunta pela doença e desconsidera o resto. Já vi  em muitos casos o SABI liberar o benefício mesmo com DID anterior. Um programa de computador jamais poderia substituir o servidor na análise do direito.

A pergunta correta que deveria estar no sistema SABI seria: "Senhor Perito, esta doença está listada na Portaria Interministerial 2998/2001?". Ai sim o LMP estaria adequado à lei.

A isenção de carência para pagamentos de seguros por doença (auxílio-doença ou benefício por incapacidade) foi prevista na Lei Orgânica da Previdência Social (8.213/91) e está assim regulamentada:

(...)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(...)

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada."

O artigo 151 perdeu efeito em 2001, quando foi publicada a Portaria Interministerial 2998/2001 que determinou a lista de doenças que devem ser isentos de carência.

Inúmeras normas internas, várias delas repetitivas, regulamentam como se dará o processamento da isenção de carência.

A Instrução Normativa 45/2010, atual norma maior da casa que regula todo o processo de reconhecimento de direito previdenciário, assim se pronuncia sobre a isenção de carência:

"(...)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(...........)

Art. 152. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

III - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos casos de acidente de qualquer natureza, inclusive decorrente do trabalho, bem como nos casos em que o segurado, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças ou afecções relacionadas abaixo:

a) tuberculose ativa;

b) hanseníase;

c) alienação mental;

d) neoplasia maligna;

e) cegueira;

f) paralisia irreversível e incapacitante;

g) cardiopatia grave;

h) doença de Parkinson;

i) espondiloartrose anquilosante;

j) nefropatia grave;

l) estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

m) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS;

n) contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; ou

o) hepatopatia grave;

Parágrafo único. Entende-se como acidente de qualquer natureza aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos ou biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.

(...........)

Art. 280. Por ocasião da análise do pedido de auxílio-doença, quando o segurado não contar com a carência mínima exigida para a concessão do benefício, deverá ser observado:

I - se é doença que isenta de carência, conforme especificação do inciso III do art. 152; ou

II - se é acidente de qualquer natureza.

§ 1º Se a doença for isenta de carência, a DID e a DII devem recair a partir do segundo dia da data da filiação para que o requerente tenha direito ao benefício.

§ 2º Quando se tratar de acidente de trabalho típico ou de trajeto, haverá direito ao benefício, ainda que a DII venha a recair no primeiro dia do primeiro mês da filiação."

E para quem pagou o INSS somente depois que descobriu que ficou doente de uma doença que isenta carência?

A lei é clara:

A) Lei 8213/91, Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:

I - referentes ao período a partir da data da filiação ao Regime Geral de Previdência Social, no caso dos segurados empregados e trabalhadores avulsos referidos nos incisos I e VI do art. 11;

II - realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do art. 11 e no art. 13. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

B) Instrução Normativa 45/2010, art 48. § 6º A extemporaneidade de que trata o inciso I do § 5º deste artigo será relevada após um ano da data do documento que tiver gerado a informação, desde que, cumulativamente:

I - o atraso na apresentação do documento não tenha excedido o prazo de que trata a alínea “a”, inciso II do § 5º deste artigo; e

II - o segurado não tenha se valido da alteração para obter benefício cuja carência mínima seja de até doze contribuições mensais.

A Carência só será contada a partir da PRIMEIRA contribuição SEM ATRASO para autonômos, facultativos e domésticos e a partir do primeiro dia de emprego do registrado.

Outras normas internas, como as Orientações Internas 179 capítulo IV e 182 seção V pormenorizam essas leis e dão até exemplos de aplicação.

O que fazer diante de um segurado que estranhamente começou a recolher uma ou duas contribuições pouco tempo antes da Data de Início da Doença e de Incapacidade de doenças que isentam carência?

O perito dentro de sua atuação médica, após perceber esse problema, deverá, SEM CONCLUIR A PERÍCIA, devolver o processo de benefício (requerimento) ao setor administrativo para pesquisa da veracidade dos dados cadastrais. É obrigação do setor administrativo providenciar a investigação do suposto vínculo, conforme a sua categoria, inclusive se a GFIP é contemporânea ou extemporânea. É obrigação do administrativo anular no sistema qualquer vínculo sem comprovação cabal de veracidade antes de devolver o caso á perícia.

Esse fluxo está bem descrito na Resolução INSS/PRES 151/2011.

Os peritos precisam ficar de olhos bem abertos pois o SABI não cumpre a lei, e libera benefício para qualquer cidadão que pague ATRASADO independente de categoria, ou seja, dá tempo do cidadão de má fé descobrir estar doente e correr para pagar uma GFIP alta e com isso tentar enganar o sistema e receber polpudos pagamentos sem ter contribuido para isso.

A melhor maneira de combater essa fraude seria reiventar a lista e colocar nela somente doenças que de fato são agudas, imprevisíveis e incapacitantes. Mas como não é a realidade, trata-se de um dos momentos mais difíceis para o perito lidar.

Essa lista deveria ser atualizada conforme a própria lei determina, de 3/3 anos mas nunca foi cumprido isso. Vide a portaria interministerial 490/2010, criada para rever essa lista, que deveria em 180 dias apresentar resultados mas completados quase 730 dias de sua criação continua sendo um mistério absoluto, sequer sabemos se houve alguma reunião.

Nota do blogueiro Eduardo Henrique: O tema é controverso. Entendo de maneira um tanto diferente e explico, para contribuir com o debate. Em primeiro lugar, peritos se manifestam SEMPRE sobre casos concretos, daí a pergunta sobre a doença não fazer qualquer sentido. A pergunta posta no SABI está, portanto, errada. Deveria ser: "É caso para isentar carência?" Para responder corretamente o perito deve saber se a doença consta na lista e se sua manifestação foi posterior ao ingresso como segurado. Só com as duas premissas o perito deve isentar a carência. A propósito, datas técnicas relativas a doença e a incapacidade são atribuições médicas, portanto considerá-las administrativas também tem sido um erro de omissão frequente. A lista de doenças é uma excrescência jurídica, pois pinça doenças baseado no subjetivismo do estigma e gravidade. Pode ser questionada tanto por suas inclusões como exclusões, pela cronicidade de muitas que é incompatível com o tempo de 12 meses em questão. Essa lista precisa deixar de existir para que caiba ao perito isentar ou não com base na imprevisibilidade do agravo, ou seja, na certeza de boa fé do requerente. Simples assim.